PECULIARIDADES DA INSALUBRIDADE E PERICOLOSIDADE

As regras de proteção ao meio ambiente do trabalho visam mantê-lo de forma a não provocar danos de qualquer ordem à saúde e à vida do trabalhador.

Determinadas atividades desenvolvidas pelas empresas podem não atender ao que preconizado nas normas de proteção ambiental trabalhista, razão pela qual, excepcionalmente, os trabalhadores podem desenvolver suas tarefas dentro de um ambiente perigoso ou insalubre, desde que haja autorização legal nesse particular.

Diz-se que o ambiente de trabalho é perigoso quando a vida e a saúde do empregado são expostos a risco acentuado, diante do contato permanente ou eventual com explosivos, inflamáveis, eletricidade, roubos ou outras espécies de violência física, radiações ionizantes ou substâncias radioativas.

Segundo a jurisprudência do TST, o adicional de periculosidade é devido ao empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita se a condições de risco; e indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido (TST, Sumula n.° 364).

Há insalubridade no local de trabalho quando o empregado fica exposto, por determinando período de tempo, a agentes físicos, químicos e biológicos que podem provocar doenças ocupacionais.

O conceito legal de insalubridade está insculpido no art. 189 da CLT:

“Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

Na sistemática normativa vigente, só são consideradas atividades insalubres aquelas que estão discriminadas em rol produzido pelo órgão competente do Ministério do Trabalho.

Em regra, além da previsão legal, exige-se a realização de uma perícia em cada ambiente de trabalho para verificar se, de fato, há insalubridade ou periculosidade, conforme mandamento contido no art. 195 da CLT:

“A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho”.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O adicional de insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

A CLT estabelece que o valor do adicional será de 10%, 20% ou 40% sobre o salário-mínimo, conforme o grau de insalubridade, mínimo, médio e máximo (art. 192).

Em que pese o fato de o art. 192 da CLT estabelecer que o adicional de insalubridade seja calculado com base no salário-mínimo, e importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2008, firmou o entendimento de que esse preceito legal, na parte que estabelece o salário-mínimo como base de calculo do adicional de insalubridade, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por incompatibilidade material com o inciso IV do art. 7.° da Carta Politica, que veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim. Com isso, restou assentado pelo Tribunal Supremo que o salário-mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de calculo de vantagem de empregado.

O STF deixou assente, ainda, que a alteração da base de calculo do adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependera de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que, portanto, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de calculo. Esses dois entendimentos do Supremo Tribunal Federal restaram consolidados no enunciado da Sumula Vinculante n.° 4, nos termos seguintes:

“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor publico ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. RE 565.714, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.04.2008.”

Vale lembrar que as súmulas vinculantes do STF tem forca obrigatória em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A).

Em virtude da edição da Sumula Vinculante n.° 4 pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante a aprovação da Resolução n.° 148/2008, cancelou a sua antiga Sumula n.° 17, que versava sobre base de calculo do adicional de insalubridade, e alterou a redação da Sumula n.° 228, que passou a ser esta:

“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Sumula Vinculante n.° 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Porém, em 15.07.2008, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar determinando a suspensão da aplicação da parte da Sumula n.° 228 do TST que reza que o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico. Para o Ministro Gilmar Mendes, “a nova redação estabelecida para a Sumula 228/TST revela aplicação indevida da Sumula Vinculante n.° 4 do STF, porquanto permite a substituição do salário-mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa”.

A partir dessas novas orientações do Supremo Tribunal Federal, concluímos, resumidamente, o seguinte a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade:

(a) o salário-mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade;

(b) é vedado ao Poder Judiciário determinar a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade prevista na CLT (o salário-mínimo) por outra qualquer;

(c) a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependerá de lei de iniciativa do Poder Executivo;

(d) a nova base de cálculo do adicional de insalubridade poderá ser fixada, também, por meio de instrumento coletivo (acordo ou convenção coletiva), desde que respeitada a base de cálculo mínima prevista em lei;

(e) enquanto não for superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no valor equivalente ao salário-mínimo. (RCL 6.266, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.07.2008).

Enquanto percebido pelo empregado, o adicional de insalubridade integra a sua remuneração para todos os efeitos legais.

A circunstância de o trabalho ser executado em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta o pagamento do adicional de insalubridade.

Da mesma forma, o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade; cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (TST, Sumula n.° 289).

A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade por ato da autoridade competente, ou a sua eliminação mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo faz cessar o direito a percepção do respectivo adicional (TST, Súmulas n.° 80 e 248).

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O adicional de periculosidade é devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado, bem assim aos eletricitários.

O obreiro só fará jus ao pagamento do adicional após a devida enumeração das atividades perigosas pelo Ministério do Trabalho.

Reconhecida pelo Ministério do Trabalho a condição de periculosidade, o empregado fará jus ao pagamento do adicional de 30% sobre o seu salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Entretanto, em relação aos eletricitários., o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (TST, Sumula n.° 191).

Os empregados que operam em bomba de gasolina tem direito ao adicional de periculosidade.

Se for pago com habitualidade, o adicional integrará as férias, o 13° salário, o aviso prévio, o FGTS, a indenização etc.

Porém, o adicional de periculosidade não integrara o descanso semanal remunerado, pois aquele incide sobre o pagamento mensal, que já engloba o descanso semanal.

A sua fixação em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos (TST, Sumula n.° 364).

PECULIARIDADES SOBRE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Os adicionais de toda ordem podem ser percebidos cumulativamente, salvo os adicionais de insalubridade e de periculosidade entre si (CLT, art. 193, § 2°).

Embora sejam uma compensação legal pela exposição do trabalhador a fatores adversos, os aludidos adicionais adquirem natureza salarial, tendo em vista que são devidos em decorrência do trabalho e não como forma de recompor o patrimônio econômico do empregado em decorrência do trabalho, características das verbas indenizatórias.

Por conta do seu caráter salarial, os adicionais de periculosidade e insalubridade incorporam-se à remuneração para todos os efeitos legais.

Por força da Constituição, em seu art. 7o, XXIII, proíbe-se que o trabalhador menor (entre 14 e 18 anos) exerça suas atividades em condições de insalubridade, periculosidade e durante a noite, o que é reforçado pela CLT (no art. 405) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art. 67.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PAULO, Vicente Paulo & ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 14. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010;

JÚNIOR, José Cairo. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. - Salvador: Juspodivm, 2014.

Fonte: http://jus.com.br/

Matéria relacionada