As regras
de proteção ao meio ambiente do trabalho visam mantê-lo de forma a não provocar
danos de qualquer ordem à saúde e à vida do trabalhador.
Determinadas
atividades desenvolvidas pelas empresas podem não atender ao que preconizado
nas normas de proteção ambiental trabalhista, razão pela qual,
excepcionalmente, os trabalhadores podem desenvolver suas tarefas dentro de um
ambiente perigoso ou insalubre, desde que haja autorização legal nesse
particular.
Diz-se
que o ambiente de trabalho é perigoso quando a vida e a saúde do empregado são
expostos a risco acentuado, diante do contato permanente ou eventual com
explosivos, inflamáveis, eletricidade, roubos ou outras espécies de violência
física, radiações ionizantes ou substâncias radioativas.
Segundo a
jurisprudência do TST, o adicional de periculosidade é devido ao empregado
exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita se a condições
de risco; e indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente
reduzido (TST, Sumula n.° 364).
Há
insalubridade no local de trabalho quando o empregado fica exposto, por
determinando período de tempo, a agentes físicos, químicos e biológicos que
podem provocar doenças ocupacionais.
O
conceito legal de insalubridade está insculpido no art. 189 da CLT:
“Serão
consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à
saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da
intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.
Na
sistemática normativa vigente, só são consideradas atividades insalubres
aquelas que estão discriminadas em rol produzido pelo órgão competente do
Ministério do Trabalho.
Em regra,
além da previsão legal, exige-se a realização de uma perícia em cada ambiente
de trabalho para verificar se, de fato, há insalubridade ou periculosidade,
conforme mandamento contido no art. 195 da CLT:
“A
caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo
as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de
Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do
Trabalho”.
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE
O
adicional de insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em
condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo
Ministério do Trabalho e Emprego.
A CLT
estabelece que o valor do adicional será de 10%, 20% ou 40% sobre o
salário-mínimo, conforme o grau de insalubridade, mínimo, médio e máximo (art.
192).
Em que
pese o fato de o art. 192 da CLT estabelecer que o adicional de insalubridade
seja calculado com base no salário-mínimo, e importante ressaltar que o Supremo
Tribunal Federal, em maio de 2008, firmou o entendimento de que esse preceito
legal, na parte que estabelece o salário-mínimo como base de calculo do
adicional de insalubridade, não foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988, por incompatibilidade material com o inciso IV do art. 7.° da Carta
Politica, que veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim. Com isso,
restou assentado pelo Tribunal Supremo que o salário-mínimo não pode ser
utilizado como indexador de base de calculo de vantagem de empregado.
O STF
deixou assente, ainda, que a alteração da base de calculo do adicional de
insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependera de lei de
iniciativa do Poder Executivo, e que, portanto, não cabe ao Poder Judiciário
atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de calculo.
Esses dois entendimentos do Supremo Tribunal Federal restaram consolidados no
enunciado da Sumula Vinculante n.° 4, nos termos seguintes:
“Salvo os
casos previstos na Constituição Federal, o salário-mínimo não pode ser usado
como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor publico ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial. RE 565.714, rel. Min.
Cármen Lúcia, 30.04.2008.”
Vale
lembrar que as súmulas vinculantes do STF tem forca obrigatória em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A).
Em
virtude da edição da Sumula Vinculante n.° 4 pelo STF, o Tribunal Superior do
Trabalho, mediante a aprovação da Resolução n.° 148/2008, cancelou a sua antiga
Sumula n.° 17, que versava sobre base de calculo do adicional de insalubridade,
e alterou a redação da Sumula n.° 228, que passou a ser esta:
“A partir
de 9 de maio de 2008, data da publicação da Sumula Vinculante n.° 4 do Supremo
Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário
básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
Porém, em
15.07.2008, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes,
concedeu liminar determinando a suspensão da aplicação da parte da Sumula n.°
228 do TST que reza que o adicional de insalubridade será calculado sobre o
salário básico. Para o Ministro Gilmar Mendes, “a nova redação estabelecida
para a Sumula 228/TST revela aplicação indevida da Sumula Vinculante n.° 4 do
STF, porquanto permite a substituição do salário-mínimo pelo salário básico no
cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa”.
A partir
dessas novas orientações do Supremo Tribunal Federal, concluímos,
resumidamente, o seguinte a respeito da base de cálculo do adicional de
insalubridade:
(a) o
salário-mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo do adicional de
insalubridade;
(b) é
vedado ao Poder Judiciário determinar a substituição da base de cálculo do
adicional de insalubridade prevista na CLT (o salário-mínimo) por outra
qualquer;
(c) a
alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade e do correspondente
critério de reajuste dependerá de lei de iniciativa do Poder Executivo;
(d) a
nova base de cálculo do adicional de insalubridade poderá ser fixada, também,
por meio de instrumento coletivo (acordo ou convenção coletiva), desde que
respeitada a base de cálculo mínima prevista em lei;
(e)
enquanto não for superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção
coletiva, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base
no valor equivalente ao salário-mínimo. (RCL 6.266, rel. Min. Gilmar Mendes,
15.07.2008).
Enquanto
percebido pelo empregado, o adicional de insalubridade integra a sua
remuneração para todos os efeitos legais.
A
circunstância de o trabalho ser executado em caráter intermitente, em condições
insalubres, não afasta o pagamento do adicional de insalubridade.
Da mesma
forma, o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o
exime do pagamento do adicional de insalubridade; cabe-lhe tomar as medidas que
conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas
ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (TST, Sumula n.° 289).
A
reclassificação ou a descaracterização da insalubridade por ato da autoridade
competente, ou a sua eliminação mediante fornecimento de aparelhos protetores
aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo faz cessar o direito a
percepção do respectivo adicional (TST, Súmulas n.° 80 e 248).
ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE
O
adicional de periculosidade é devido ao empregado que presta serviços em
contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco
acentuado, bem assim aos eletricitários.
O obreiro
só fará jus ao pagamento do adicional após a devida enumeração das atividades
perigosas pelo Ministério do Trabalho.
Reconhecida
pelo Ministério do Trabalho a condição de periculosidade, o empregado fará jus
ao pagamento do adicional de 30% sobre o seu salário contratual, sem os
acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da
empresa.
Entretanto,
em relação aos eletricitários., o cálculo do adicional de periculosidade deverá
ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (TST, Sumula
n.° 191).
Os
empregados que operam em bomba de gasolina tem direito ao adicional de
periculosidade.
Se for
pago com habitualidade, o adicional integrará as férias, o 13° salário, o aviso
prévio, o FGTS, a indenização etc.
Porém, o
adicional de periculosidade não integrara o descanso semanal remunerado, pois
aquele incide sobre o pagamento mensal, que já engloba o descanso semanal.
A sua
fixação em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao
risco deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções
coletivos (TST, Sumula n.° 364).
PECULIARIDADES
SOBRE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
Os
adicionais de toda ordem podem ser percebidos cumulativamente, salvo os
adicionais de insalubridade e de periculosidade entre si (CLT, art. 193, § 2°).
Embora
sejam uma compensação legal pela exposição do trabalhador a fatores adversos,
os aludidos adicionais adquirem natureza salarial, tendo em vista que são
devidos em decorrência do trabalho e não como forma de recompor o patrimônio
econômico do empregado em decorrência do trabalho, características das verbas
indenizatórias.
Por conta
do seu caráter salarial, os adicionais de periculosidade e insalubridade
incorporam-se à remuneração para todos os efeitos legais.
Por força
da Constituição, em seu art. 7o, XXIII, proíbe-se que o trabalhador menor
(entre 14 e 18 anos) exerça suas atividades em condições de insalubridade,
periculosidade e durante a noite, o que é reforçado pela CLT (no art. 405) e
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art. 67.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
PAULO,
Vicente Paulo & ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 14.
ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010;
JÚNIOR,
José Cairo. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. - Salvador: Juspodivm, 2014.
Fonte: http://jus.com.br/
